SIMPOSIO MADRID 2016.

1. Situación del Notariado actual.

Con carácter previo a la propuesta de medidas concretas, me parece útil hacer una valoración de la percepción que de los notarios tienen los ciudadano, los operadores, y nosotros mismos. El punto de partida, en mi opinión, sigue siendo positivo. La gente ve en nosotros funcionamiento eficaz, que nuestra intervención produce garantías, que somos una institución fiable. Y nosotros mismos no sentimos útiles a la sociedad. En resumen hay confianza en el notario. No obstante el análisis crítico de la valoración que voy a hacer, exige descender al detalle en los tres ámbitos que señalaré, dejando sentado que pretendo  resaltar aspectos negativos que han tenido una evolución muy rápida en los dos últimos decenios.

Perspectiva del ciudadano.- Creo que sigue percibiendo al notario como persona justa e independiente, con matizaciones que indicaré en la contratación en que intervienen intermediarios. A pesar de que no existe un conocimiento claro acerca del alcance de la actuación del notario, se valora su asesoramiento y se percibe útil su actuación. No parece que exista, en términos generales, la consideración de que en la relación precio calidad, se trata de un servicio caro y se percibe la garantía que representa su intervención. En la mayoría de esa documentación no se produce la intervención de otros profesionales o intermediarios, sino que la gente acude directamente a la notaría. En documentos en que comparecen varias partes, se respetan  en general las reglas de la elección del notario. La única disfunción destacable es la desatención de parte de este tipo de documentación –en concreto en los documentos sin cuantía- por algunos despachos notariales y, en otros, la escasa calidad de los mismos dado que son atendidos por los empleados con menos formación al ser documentación muy escasamente retribuida.

Sin embargo, los mismos particulares perciben al notario de manera  diferente cuando en el contrato hay un profesional predisponente o un intermediario,  gestoría, api, etc. En ellos, el particular se ve muy limitado en el acceso al notario, al que no elige aunque le corresponda tal derecho –que normalmente desconoce-,  hasta el punto de que es muy excepcional que llegue a pasarse por la notaría antes de la firma. Ello provoca que perciba la actuación notarial como un trámite, a lo que ayuda además que en muchos otorgamientos ve al notario unos breves minutos, sin que tenga la sensación de que el notario ha sido autor del documento ni de que le esté aportando información ni garantías más allá de las formales, lo que es especialmente grave dado que, en general, ese particular tiene la condición de consumidor.

Perspectiva de los operadores.-El tradicional respeto que a las entidades de crédito, letrados, otros operadores jurídicos y económicos, ha merecido la actuación notarial, en términos generales bien valorada por su calidad y por la seguridad que brindaba, como demostraba  la limitadísima litigiosidad,  e, incluso, por el blindaje de que el título público notarial gozaba, ha decaído de forma importante en los últimos tiempos, en lo que han influido numerosos factores, en particular: la externalización de la asesoría jurídica de numerosas entidades que son sustituidas por despachos especializados que lejos de valorar el control del notario lo sienten como un estorbo; el cuestionamiento interesado por algunos operadores de la competencia de control de legalidad del notario, a lo que se suma la docilidad de  algunos con  grave coste reputacional para el colectivo;  la evidente competencia desleal para la captación de documentación ofreciendo ventajas ilegales lo que provoca extraordinaria concentración de documentación  en algunos despachos con la consiguiente imposibilidad de prestar de forma adecuada la función, haciendo visible además la falta  de honradez e independencia de esos notarios, que sin embargo, y para asombro de todos, parecen intocables; el imparable avance de las nuevas tecnologías que exigen una permanente adaptación del notariado, sin que a pesar de ese esfuerzo estemos siendo capaces de evitar  que los mecanismos de seguridad que la actuación notarial exige se perciban por algunos sectores como residuo anacrónico; la pujanza de los sistemas de contratación anglosajones frente a los latinos, que aunque no se ha extendido a la sociedad en su conjunto, imperan en los grandes despachos de abogados y entre los operadores económicos; el surgimiento de un nuevo derecho de consumo para el que las respuestas tradicionales se perciben como insuficientes,  como viene recodando numerosa jurisprudencia, requiriendo una postura comprometida del notariado que todavía estar por llegar.

 

Perspectiva desde el sector público.- Se han incrementado enormemente nuestras obligaciones de información y control sin que, por el contrario, se nos reconozca esa valiosa colaboración y se cuente con nosotros, en serio, para desarrollar nuevas actividades retribuidas. Las propias administraciones públicas parecen resistirse a respetar nuestro carácter de funcionarios públicos cuestionando la sujeción a turno de los documentos que otorgan.  Nuestra relación con la judicatura, tradicionalmente de respeto mutuo, ha decaído de manera muy significativa, hasta el punto de que en numerosas sentencias se percibe un desconocimiento manifiesto acerca de la función notarial y de la actividad desplegada por el notario para dotar de garantías los actos y contratos en que actúa.

 

Perspectiva de los notarios.- Los notarios somos conscientes de la complejidad de la sociedad en la que nos toca vivir y trabajar. Consecuentemente, asumimos la necesidad de adaptación a las nuevas realidades, pero al mismo tiempo, en términos individuales nos sentimos indefensos ante situaciones que requieren un control y acción rigurosa: vemos como el proceso de concentración selectiva de documentación de   cuantía en algunos despachos hace difícil la subsistencia de otros muchos en grandes poblaciones, concentración derivada en la mayoría de los casos de la prestación facilona de la función –cuantas más facilidades más trabajo-, cuando no de las ventajas ilegales, sin consecuencias para sus autores; vemos que la atención de documentos “poco rentables” se acumula en los otros despachos, los de la mayoría empobrecida; vemos que la atención de la información y asesoramiento en aspectos “calientes” (ej cláusulas abusivas) se convierte en un handicap para el notario que se lo toma en serio, lo que redunda en que la mayoría sienta el temor de perder la poco documentación de bancos o promotoras  que le queda; vemos que la dignidad e independencia de algunos notarios queda por los suelos cuando aceptan acuerdos-convenios que los convierten en dependientes de otros notarios; vemos que algunos notarios autorizan o intervienen en actos o negocios jurídicos en que es parte persona con la que tiene vínculos económicos significativos, evidentes y hasta públicos en términos de publicidad formal; vemos que se utiliza el arancel notarial como un chicle que permite fidelizar a unos clientes y resarcirse con los que no resultan significativos; vemos que a muchos operadores poco o nada interesa lo que podamos aportar, sino que por el contrario opinar demasiado te convierte en incómodo; vemos que la sana relación notario-empleados derivada del carácter personal de la función notarial no está de moda, de tal manera que no son pocas las notarías bajo control de los empleados que aportan/retiran sus clientes en  función de circunstancias que no se limitan a la retribución, a lo que coadyuvan acuerdos de las juntas directivas que favorecen esas situaciones como la limitación de celebrar convenios de notarios a escaso plazo de la jubilación; vemos que escasean los alicientes al esfuerzo, dedicación y rigor, y por el contrario, la inacción de los Colegios en materia disciplinaria y de control del turno, alienta comportamientos contrarios a los principios fundamentales, al resultar manifiestamente impunes; incluso el seguro de responsabilidad civil actúa en el mismo sentido al no tener en consideración como criterio para determinar la aportación de cada notario, las incidencias ocasionadas por cada uno.

2. Causas:

Sin perder de vista que hay causas ajenas por completo a nuestra capacidad de acción colectiva (que no de reacción), tales como el valor excesivo que nuestra sociedad da a la rapidez o la creciente mercantilización en todos sus aspectos, considero que un mínimo de crítica sobre lo que ha sido la evolución  del notariado desde finales del siglo pasado, muestra de manera palmaria que no hemos sabido poner freno a disfunciones que han ido deteriorando la percepción de nuestra función por la sociedad, y sembrado la preocupación e incluso el desaliento entre muchos de nosotros por cuanto no hemos visto respuesta eficaz por parte de los órganos del notariado ante situaciones como como el crecimiento desmedido de algunos despachos notariales, mediando actuaciones contrarias a la leal competencia, o cuando menos una prestación no rigurosa y personal de la función notarial; notorias situaciones de dependencia o relación con poderosas entidades, a las que tampoco se ha sabido poner límite, como tampoco se ha conseguido poner freno a  convenios entre notarios contrarios a la independencia que cada notario ha de tener  o al surgimiento de despachos cuyo negocio consiste en la especialización de ciertos tipos de documentos. Y a pesar del daño evidente e indiscutible que esas situaciones provoca, aún se cuestiona la conveniencia de impulsar con convicción una reforma de la ley reguladora del régimen disciplinario, cuando la actual se ha mostrada tan poco eficaz y hoy esta obsoleta.

Otras cuestiones que en mi opinión merecen  crítica negativa de la acción del Notariado son: la tibieza en asumir el papel que nos compete como garantes preventivos de los derechos de los consumidores, hasta el punto de mostrarnos débiles ante los grandes operadores económicos; nuestra actitud temerosa  frente a los poderes públicos en la defensa de nuestra competencias y responsabilidades, y en particular en la defensa del ejercicio del control de legalidad por el notario como aspecto fundamental para la seguridad jurídica preventiva; nuestra acomplejada posición en el necesario impuso de la reforma del arancel notarial que, tal como está,  conduce a situaciones injustas que no se entienden socialmente; la evidente falta de convicción que el notariado muestra en la defensa del derecho de libre elección de notario por la parte débil de la contratación en masa; la pérdida de peso del notariado en el impulso de iniciativas legislativas, y en general ante las  instituciones; la incapacidad de fomentar la participación de los notarios en el gobierno del notariado y en el diseño del futuro del notariado.

Por supuesto,  como notario, me considero responsable de todo ello en la medida en que no hemos sido capaces de exigir a nuestros representantes un proyecto claro y congruente con los aspectos fundamentales en la función notarial para el siglo XXI. Tal vez haya que empezar por una reforma de la estructura orgánica del notariado, pero de nada servirá si no se asume que las soluciones pasan por una acción decidida.

 

3. Propuestas de actuación:

De lo dicho hasta aquí, resulta evidente que hay muchas actuaciones a desarrollar, y coincido con Manuel Obeso en distinguir el frente represivo que prefiero llamar de persuasión/control, y el frente preventivo/defensivo.

Sin duda en el primero parece clara la necesidad del establecimiento de mecanismos de control llevados desde el Consejo General del Notariado, al que debieran quedarle atribuidas las competencias oportunas, para la inspección permanente de las notarías, por medio del establecimiento de controles en los propios índices, dada la potentísima información que aportan para detectar con facilidad muchos tipos de disfunciones; la creación de un cuerpo de inspectores (notarios) responsables de la práctica de las inspecciones, que deberían desarrollarse con el rigor necesario, entrando al fondo y con auxilio de expertos cuando se considere conveniente; modificación por norma con rango de ley del régimen de la tipificación de las infracciones y la regulación de las sanciones; apoyo técnico a los notarios encargados de la llevanza de los expedientes; pero sobre todo, impulsar un cambio  en la percepción que el colectivo notarial, empezando por algunos de sus representantes, tienen de esta materia para que se asuma que el ejercicio de las competencias de control y disciplina es fundamental para el futuro del notariado si se quiere mantener el necesario equilibrio entre la condición de funcionario y el ejercicio en régimen profesional, y que resulta imprescindible la implicación en ello de un gran número de notarios. También considero fundamental que el notariado asuma la importancia de la Deontología, y de mantener actualizadas las reglas deontológicas, para señalar y aislar los comportamientos que se aparten de ellas.

Igualmente en este ámbito creo imprescindible un ejercicio mucho más ágil y diligente por parte del Consejo General de su  función de velar por el exacto cumplimiento de disposiciones vigentes mediante circulares de obligado cumplimiento para los notarios, u otros acuerdos, según el caso, con la finalidad de cortar tempranamente conductas indeseables.

Finalmente en este apartado, incluiría la necesaria modificación del seguro de responsabilidad civil, en los términos que sugieren José Gonzalez de Rivera y Manuel Obeso

En el campo preventivo/defensivo, a pesar de que se me pueda llamar ingenua, sigo considerando fundamental la defensa corporativa del derecho de libre elección de notario por el contratante débil en la contratación en masa; no estoy de acuerdo con las posturas escépticas que lo consideran  una utopía; por el contrario, pienso que nunca se ha defendido desde el notariado con autentico rigor y convicción, porque son muchos los notarios que creen que puede perjudicar seriamente sus despachos. La cuestión no debe quedarse únicamente en campañas divulgativas, que no obstante pueden y deben ser mucho más eficaces que las desarrolladas hasta ahora. Hay medios prácticos, alguno de los cuales puede venir de la intervención notarial en la fase previa al otorgamiento de préstamos y créditos hipotecarios, lo que será muy útil como garantía de la transparencia en la fase precontractual, si finalmente nos convencemos y convencemos a las entidades de crédito de la utilidad de nuestra actuación durante la misma. En ello se está trabajando.

Coincido con Manuel Obeso en casi todas sus propuestas de la regulación de la oficina notarial, formas de actuación y regulación del otorgamiento con minuta, a las que me remito, con contadas excepciones: en cuanto a la captación en fotografía del acto de la firma, que puede tener más inconvenientes que ventajas; en cuanto a la regulación de cauces de cualificación-promoción de los empleados, por cuanto no debe perderse de vista la relación estrictamente laboral que nos une; y la ruptura imperativa de la unidad de acto para los contratantes en masa, dado que hay otras formas de conseguir que se generalice el ejercicio del derecho de libre elección, y, por otra parte el resultado de e-notario no fue positivo en términos de mejora de su ejercicio.

En cuanto a la racionalización del volumen  de documentación autorizada e intervenida por cada notario, con independencia de la utilidad que puedan tener mecanismos como la estampación de la hora del otorgamiento, creo que debe abordarse sin tabúes la conveniencia de establecer mecanismos de limitación del número máximo de documentos que cada notario pueda autorizar e intervenir. Sé que es tema de una complejidad extraordinaria y que concita posturas que parecen irreconciliables, por lo que me parece útil analizar la cuestión sin prejuicios, valorando posibles medios como los propuestos por José González de Rivera en su comunicación.

Igualmente creo que es indispensable reforzar los mecanismos que aseguren la independencia del notario, para lo cual, además de un régimen de incompatibilidades claro y riguroso, considero que cabría analizar la conveniencia de fijar límites de dependencia económica en relación con contratantes fuertes (por ejemplo un 20%).

 

Considero rechazable la externalización de la elaboración de matrices, expedición de copias, testimonios, etc, que deben realizarse por personal dependiente del notario por relación laboral. En cuanto a otras tareas meramente administrativas o de contabilidad, no parece razonable esa exigencia, pero si una regulación estricta de las condiciones en que, en su caso, deba  producirse. En materia de empleados, resulta muy complicado fijar límites a la contratación estratégica de plantillas, pero si se debería controlar –y hay medios- que no se hace uso por ningún notario de archivos de documentación de otro notario del que no sea sucesor en el protocolo, en particular de archivos informáticos, y a su vez, las juntas directivas han de ser cuidadosas en sopesar si con acuerdos como los que limitan las celebración de convenios entre notarios próximos a la jubilación de alguno de ellos, no se está facilitando, y hasta impulsando, que la plantilla deje al notario próximo a la jubilación para negociar con el mejor postor el trabajo del notario todavía en activo.